por Vanesa Fernández | Dic 11, 2023 | Artículos
Hace unos días me hacía eco de una información del diario británico Financial Times relacionada con la mala praxis en la comercialización de derivados en divisas por parte de Deutsche Bank España, que, me ha llevado a escribir este artículo.
Parece que la historia se repite y nada hemos aprendido del pasado.
A nadie se le escapa lo vivido en relación con la mala praxis bancaria en la comercialización tanto de derivados como de hipotecas o préstamos multidivisas en España, a consumidores y a empresas, pequeñas y grandes, lo que dio lugar a conocida y reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo.
A pesar de lo anterior, conocíamos que Deutsche Bank España comercializó indebidamente derivados en divisas a empresas -hasta el pasado verano- sacando provecho de su mala praxis, en perjuicio de sus propios clientes.
Tal y como sucedía en el pasado, la entidad bancaria había ofrecido dichos productos como coberturas muy ventajosas cuando en realidad se trataban de estructurados, complejos y especulativos, aptos solamente para expertos con formación específica en derivados y divisas, con perfil arriesgado, que podían generar elevadísimas pérdidas.
Obviamente, Deutsche Bank era quien diseñaba y determinada los parámetros de tales productos y los ofrecía a empresas, sin el perfil y los conocimientos adecuados, para que pudieran comprender las consecuencias económicas y jurídicas de dicha contratación.
A consecuencia de lo anterior, la comercialización de los derivados en divisas ha ocasionado gravísimas pérdidas a muchas empresas -grandes y pequeñas- que se han visto obligadas a soportar en los últimos años las pérdidas de los productos adquiridos.
La comercialización de tales derivados en divisas se ha caracterizado por la generación de abundante y compleja documentación pre-redactada por la propia entidad, en la que el cliente reconocía que estaba dispuesto a contratar productos muy arriesgados y que tenía conocimientos amplios en dichos productos financieros.
Como ya sabemos, las cláusulas predispuestas por la entidad bancaria en virtud de las cuales el cliente reconoce determinadas cuestiones, como las anteriores, resultan ineficaces cuando se trata de menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos.
Así lo ha declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo, en numerosas sentencias, desde la 244/2013, de 18 abril, hasta la 335/2017, de 25 de mayo.
En base a la jurisprudencia referida, siendo ineficaces las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad, sino de conocimiento, deberá valorarse el resto de documentación relativa la información precontractual que se ha entregado a los clientes en la comercialización de tales derivados en divisas.
Y respecto de dicha información, debemos señalar que es habitual, que los clientes no entiendan la documentación ni los parámetros de este producto concreto, pues no perciben la pérdida a su inicio ni tampoco el deterioro que va sufriendo el mismo con el tiempo, ya que se trata de productos muy complejos, de imposible cálculo sin los medios adecuados, al alcance de la comprensión real de muy pocos expertos.
Aunque su mecánica pueda ser en apariencia sencilla, no lo es comprender su funcionamiento real, su valoración, sus efectos, la existencia y efectos de costes y primas, las probabilidades de pérdida o beneficio.
Expuestas, así las cosas, y en caso de no existir ningún documento previo a la firma del contrato, que pueda constituir verdadera información precontractual facilitada por la entidad bancaria en relación con los riesgos, costes y funcionamiento real del producto, debería concluirse, en mi opinión, que no se ha dado estricto cumplimiento a las obligaciones de información impuestas a la entidad bancaria por la normativa que resulta de aplicación.
Ante las reclamaciones efectuadas, Deutsche Bank España ha venido a sostener que los clientes obtuvieron beneficios con la contratación de dichos derivados en divisas, pese al valor acumulado negativo de tales productos, sosteniendo además que toda la documentación contractual resultaba acorde a la legalidad vigente y fue suscrita por un cliente experto y avezado en la contratación de derivados y estructurados.
Sin embargo, dicha presunción de que los clientes han obtenido beneficios -por la diferencia de cambio- choca con la realidad, pues lo cierto es que la diferencia positiva se obtenía contratando productos que obligaban a adquirir o vender divisas a un supuesto buen precio, pero a un coste insoportable que se iba reestructurando a futuro para que no aflorara.
La realidad de las cosas es que cuando el riesgo se materializaba en una pérdida insoportable y evidente para la empresa, ya era tarde para ésta.
Deutsche Bank ha ocultado las elevadas pérdidas de sus productos reestructurándolas en otras, con lo cual se aplazan a futuro sin que, aparentemente haya pérdidas, hasta que el riesgo es tan alto que debe materializarse.
Para evitar las reclamaciones por parte de los clientes, así como la publicidad del resultado de estas, la entidad bancaria ha procedido a modificar los contratos de derivados, con la finalidad de introducir cláusulas relacionadas con la jurisdicción aplicable, sometiendo la resolución de controversias entre las partes a arbitrajes de equidad.
Con dicha modificación, Deutsche Bank, busca mayor privacidad, ocultar eventuales posibles condenas o acuerdos en sede arbitral y por supuesto, minimizar el efecto llamada de tales reclamaciones.
Además, con el arbitraje de equidad, la entidad bancaria intentar escapar de la aplicación de la normativa financiera, por razones evidentes, pues la ley es estricta en sus exigencias.
Por último, dicho procedimiento arbitral supone un mayor coste para las empresas afectadas, que se ven obligadas a abonar tasas elevadas, a lo que hay que añadir el coste de sus letrados y peritos, lo que supone una medida claramente disuasoria para la reclamación de las empresas en dificultades económicas, que puede tramitarse, además, fuera de su propia jurisdicción local.
